在基层执法办案查处当事人虚假宣传的违法行为时，执法人员在适用法律上常常会有两种不同的意见，一种意见认为适用《中华人民共和国广告法》查处，另一种意见认为适用《中华人民共和国反不正当竞争法》查处。笔者就结合个人对相关法律的理解以及在执法办案实践过程中的相关案例，浅谈一下虚假宣传的法律适用问题，与大家共同探讨。

那么首先我们来看一下两部法对于商品宣传的定义。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”；第四条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”；第八条“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式”；第二十八条：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告： （一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”而《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。

通过对上述法条的解读，可以得出虚假广告指广告发布者以欺骗、误导方式进行的含有虚假内容的商品介绍或服务宣传活动。对于虚假广告的认定，一般从以下2个方面来认定:一是广告所宣传的商品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的商品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标，获奖情况，以及产品生产企业和服务提供单位等等情况是否真实。凡利用广告捏造事实，以并不存在的商品和服务进行宣传，或广告所宣传的商品和服务的主要内容与事实不相符合的，都可以认定是虚假广告。而虚假宣传则是指经营者为牟取非法利益而利用广告或其他方法,对商品或提供的服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示,欺骗消费者或者足以导致消费者对其产生误解从而作出错误判断的宣传活动。二者同属意思表示的范畴,并且均属于虚假的、欺骗性或误导性的意思表示。虚假广告是虚假宣传的一种形式,虚假宣传包含虚假广告。虚假广告必然是虚假宣传，但虚假宣传不一定都是虚假广告。

在具体执法过程中，笔者认为对于虚假广告和虚假宣传的区分，还需从以下四点来区分：1.从法律定义区分虚假广告和虚假宣传；2.从媒介和形式区分虚假广告和虚假宣传；3.从内容区分虚假广告和虚假宣传；4.从实施主体的角色、分工区分虚假广告和虚假宣传。

下面通过两个案例来分析一下虚假宣传的法律适用问题。案例一：2019年，在保健品市场专项整治行动中执法人员对某理疗仪经营部进行现场检查，发现窗帘上印有“中国糖尿病非药物康复工程，不打针，不吃药，轻松治疗糖尿病”字样；在其店堂内挂有宣传海报，其中1幅上面标有国家领导人亲笔题字授予济仁泰合牌wsj-b型旋磁式糖尿病治疗仪发明人王世杰“人民功臣”荣誉称号和授予济仁泰合牌wsj-b型旋磁式糖尿病治疗仪发明人王世杰“2004年中国百名行业创新杰出人物金像奖”等图案及文字；另外4幅上有宣传“wsj-b型旋磁式糖尿病治疗仪”的图案及文字，某理疗仪经营部无法提供上述内容的相关证明材料及上述宣传海报的来源。本案中，某理疗仪经营部发布的虚假宣传的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）、(四)项所指的虚假广告。故其发布虚假广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，应根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。……的规定处罚。

某理疗仪经营部在发布虚假广告时，使用了国家机关工作人员的名义发布广告，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项：“广告不得有下列情形：……(二)使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;……”的规定，应依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;……”的规定处罚。

某理疗仪经营部发布未经审查的医疗器械广告，该行为违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门(以下称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查，不得发布。”的规定，应依据中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（十四）项：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……(十四)违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。……”的规定处罚。最后数罪并罚，对某理疗仪经营部违反《中华人民共和国广告法》相关规定的行为，予以罚款35万元的行政处罚。

案例二：根据某商贸有限公司提供的螃蟹进货来源及相关票据资料，执法人员查明陈某将从兴化本地蟹农处收购的产地为兴化的螃蟹销售给某商贸有限公司。某商贸有限公司在天猫网上开设有“某旗舰店”，销售陈某提供的产地为兴化的螃蟹。某商贸有限公司网店内共计有13款螃蟹上架销售，为了便于消费者搜索到其销售的螃蟹，促进销量，分别从2019年9月12日、2019年10月25日、2019年11月5日、2019年11月6日开始，在其中2款螃蟹标有“阳澄湖镇螃蟹”字样、2款螃蟹标有“阳澄湖镇发大闸蟹”字样及图片，以此来对销售的产自兴化的螃蟹作虚假及引人误解的商业宣传，使消费者误以为购买的是阳澄湖大闸蟹。执法人员登录某商贸有限公司网店调取了上述4款螃蟹的交易记录，其中：1.“清水大闸蟹螃蟹鲜活大闸蟹鲜活全母特大蟹海鲜阳澄湖镇螃蟹鲜活”，单价不完全相同，交易成功的记录有1088单，总金额为218961.73元；2.“清水大闸蟹螃蟹鲜活大闸蟹鲜活全母特大蟹海鲜阳澄湖镇螃蟹鲜活”，单价不完全相同，交易成功的记录有16892单，总金额为2606950.57元；3.“清水大闸蟹螃蟹鲜活大闸蟹特大全母蟹 海鲜 阳澄湖镇发鲜活螃蟹”，单价不完全相同，交易成功的记录有1503单，总金额为275672.79元；4.“清水大闸蟹螃蟹鲜活大闸蟹鲜活特大蟹阳澄湖镇发大闸蟹鲜活螃蟹”，单价不完全相同，交易成功的记录有856单，总金额为113283.8元。上述4款螃蟹共计交易成功20339单，总金额为3214868.89元。4款大闸蟹共计销售金额为3214868.89元。执法人员随机拨打上述4款商品交易清单中的三位消费者的电话，三位消费者均以为某商贸有限公司销售的是阳澄湖大闸蟹，所以才购买该商品的。

某商贸有限公司对其销售的产自兴华的螃蟹作虚假或者引人误解的宣传事实的行为，显然应该适用《中华人民共和国反不正当竞争法》予以查处，故本案中某商贸有限公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。……”的规定，应根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。……”的规定予以处罚。最后鉴于当事人配合调查，对其从轻处罚，予以罚款20万元的行政处罚。

总之，虚假广告与虚假宣传既有联系又有区别，它们属于种属关系。正确认识二者之间的关系，可以揭开它们之间含糊不清的面纱，使我们更加清楚地认识虚假广告及虚假宣传，这对于我们的执法办案具有重要的意义。陶逸梅 吴婷婷